l Col·legi Oficial d’Enginyeria en Informàtica de Catalunya ha realizado un informe sobre la sentencia dictada en el caso (caso menor cuantía 56/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona). En este, el decano del Col·legi, Eduard Elias i Vila, expone la postura respecto del canon que la SGAE solicita imponer en los CD vírgenes como medida para proteger los derechos de los autores.


A continuación transcribimos la postura del Col·legi respecto al caso:

1.- Antecedentes

La Sociedad General de Autores y Editores, en adelante SGAE, interpuso en enero de 2.001 una demanda contra varias grandes empresas productoras o distribuidoras de discos compactos grabables, en adelante CD-R o CD grabable, reclamándoles el pago de los cánones de remuneración por copia privada que establece el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, más conocido como LPI.

En enero de 2.002, Dña. María del Rocío Montes Rosado, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona, en el que se siguieron las diligencias relativas a este caso, identificado como Procedimiento de Menor Cuantía 56/2001, dictó la primera sentencia, contra una de las empresas implicadas, concretamente Traxdata Ibérica, S.L., en adelante Traxdata o la demandada.

Dicha sentencia condena a la demandada, Traxdata, al pago de los cánones acumulados desde el año 1997 y a facilitar a la SGAE los documentos requeridos para cuantificar su importe, tal como establece la LPI, además de imponerle también las costas del juicio.

El Col·legi Oficial d’Enginyeria en Informàtica de Catalunya (Colegio Oficial de Ingeniería en Informática de Cataluña), en adelante Colegio, en cumplimiento de sus funciones, señaladas en su ley de creación (Parlament de Catalunya, Llei 3/2001, de 9 de abril), desea hacer públicas algunas valoraciones sobre los fundamentos de esta sentencia, con el debido respeto por la institución judicial en sí y, en especial, por su independencia y soberanía.

2.- Fundamentos de la sentencia:

La sentencia basa su condena en el hecho de que el CD-R es un medio idóneo para la grabación de audio. Por tanto, serían de aplicación los mismos cánones que a las tradicionales cintas de audio, sin necesidad de hacer la menor diferencia entre ambos soportes. No vemos tan evidente que se pueda dar el mismo trato a un CD-R que a una cinta de cassette, o de video, puesto que, aunque en estas cintas también se pueden grabar imágenes o sonidos obtenidos de forma legal, como en el caso de que el autor sea el propio usuario (grabar la propia voz o filmar las vacaciones de uno mismo, por ejemplo) sólo sirven para este fin: grabar imágenes y sonidos. En cambio, un CD-R tiene mayoritariamente otras aplicaciones que nada tienen que ver con la copia privada de fonogramas, por lo que no habría base para
“compensar los derechos de la propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción” (LPI, art. 25, punto 1).

Más aún, la propia LPI, en el punto 3 de su artículo 25, excluye expresamente los programas de ordenador del derecho de remuneración por copia privada. Por lo tanto, consideramos de rigor establecer que la adquisición CDs grabables cuya finalidad sea la distribución de programas de ordenador debe quedar exenta del pago de cualquier canon a las sociedades de gestión de derechos de autor. Veamos algunos ejemplos de uso de CD-R que nada tienen que ver con el canon por copia privada:

-Distribución de programas de ordenador comerciales: Ya hace tiempo que los programas de ordenador no se venden en disquete sino en CD. No tan sólo los de las grandes multinacionales extranjeras sino también los programas hechos por los miles de pequeñas empresas informáticas que componen el sector productivo informático que aún tenemos en España.

-Distribución de programas de manejo o funcionamiento de dispositivos varios: Los distintos dispositivos conectables a los ordenadores, como impresoras, monitores,
“escáners”, etc., se suelen distribuir con programas necesarios para su funcionamiento drivers) o programas de apoyo para sacar un mejor rendimiento de dichos aparatos. También hace tiempo que estos programas que acompañan todo tipo de dispositivos vienen en CDs, no en disquetes.

-Copias de seguridad: Cada vez más los CDs grabables están sustituyendo a los discos magnéticos de respaldo (tipo “Zip”) y las unidades de cinta, que van cayendo en desuso. La capacidad de los CDs, la seguridad de conservación de los datos que almacenan, el poco espacio que ocupan y la facilidad y rapidez de recuperación que ofrecen son ventajas que están desplazando todos los demás métodos de copia de seguridad, por lo menos en ordenadores personales.

-Transporte de datos personales: Cuando uno se desplaza para dar una conferencia o tiene que realizar cualquier tipo de presentación en soporte informático. La forma más cómoda y más segura de llevar los datos que se precisen y las presentaciones que se van a realizar es, sin ninguna duda, un CD-R.

-Envío de datos confidenciales: Una forma muy segura de enviar un volumen importante de datos confidenciales, usada incluso para mandar certificados para firma digital, es mandarle al interesado un CD-R por correo, certificado si es preciso.

-Divulgación de directorios y agendas: Los listines, directorios o cualquier forma de
listado con datos de miembros de organizaciones y entidades, que antes se entregaban a cada uno de ellos impresos en papel, ya hace tiempo que se entregan en papel más un CD y poco a poco, va desapareciendo la copia en papel.

-Divulgación de información útil y comercial: Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y todo tipo de instituciones públicas y privadas divulgan volúmenes importantes de datos en CDs grabables. Desde compilaciones de normativas o de servicios de instituciones hasta catálogos de productos comerciales se divulgan en CDs.

-Divulgación cultural: Cada vez más libros y revistas se acompañan de información suplementaria sobre el contenido de los mismos. Incluso se empieza a hablar de libros electrónicos, de los que ya sólo se distribuiría el CD, sin material escrito que los acompañe.

-Soporte digital para fotografías: Se está convirtiendo en práctica habitual el no hacer álbumes de fotos sino CDs de fotos, realizando las instantáneas con cámaras digitales, hoy en día al alcance de cualquiera.

-Tarjetas de visita en formato CD: La tarjeta de visita en papel se puede sustituir por un CD de su tamaño, legible en cualquier lector de CDs normal, que contiene el equivalente a un folleto de presentación comercial.

Es evidente que todos estos usos no tienen nada que ver con la copia ilegal de audio o video que se recogen en el artículo 25 de la LPI y que representan un muy considerable porcentaje de los CDs grabables que se comercializan en España. Sería del todo injusto gravar la venta de dichos CDs con un canon que los considerara todos destinados a la grabación de música o video.

Abundando en los usos de los CD-R, hay que señalar que en algunos países (o fabricantes como Apple) se han empezado a comercializar los ordenadores sin unidad de disquete; sólo con unidad de lectura y grabación de CDs. Se entiende, en este caso, que los CDs se usarán en lugar de disquetes, cuya capacidad (1’44 MB frente a los 700 MB de un CD) ha quedado totalmente desfasada. No tenemos la menor duda de que, dado lo razonable de la medida, muy pronto empezará a aplicarse también en nuestro país.

Indefensión ante el uso de CD-R para la grabación legal de programas: el punto 3 del artículo 25, como ya hemos mencionado, excluye explícitamente a los programas de ordenador de la obligación de pagar el canon de remuneración compensatoria por copia privada. Sin embargo, el punto 6 del mismo artículo, donde se indica cómo se concreta en la práctica la exención del pago del canon, sólo menciona a “los productores de fonogramas o videogramas y las entidades de radiodifusión”.

De este modo las empresas y particulares que usen CD-R para la grabación de programas desarrollados por ellos mismos, si bien deberían quedar exentos del pago de este canon, no podrán ejercer ese derecho, por muchos millones de CDs que usen para realizar copias legales de sus propios programas, pagando un canon pensado para compensar una actividad que no realizan. Se puede decir que la popularización de este medio relativamente nuevo, el CD-R, ha llevado la legislación a una situación de contradicción, o por lo menos incoherencia, interna.

CD-R específicos para música: no hay que olvidar que existen CD-R específicos para grabar música, que casi no se mencionan en la sentencia porque los fabricantes nunca se han negado a pagar los cánones correspondientes a éstos. Estos CDs específicos sí que son totalmente equiparables a cintas de audio, puesto que su finalidad única es sólo reproducir música. En cambio los CD-R no musicales tienen, como hemos enumerado, muchas otras aplicaciones y su posible uso para grabar música debe ser considerado un uso alternativo. Es preciso discriminar los usos de este dispositivo, puesto que de lo contrario se cometería gran injusticia.

Previsible disminución en el uso de los CD-R para música: por añadidura, no sólo los usos de los CDs no musicales con finalidades que no tienen nada que ver con la música (ni el video) adquieren cada vez mayor peso sino que, además, la música en soporte CD, musical o no, tiene cada vez menos futuro. El modelo de comercialización de las producciones musicales está cambiando a marchas forzadas. Ya es posible suscribirse a servicios por Internet en los que, a cambio de una módica tarifa plana, se tiene acceso, de forma legal, a ingentes cantidades de obras musicales, tanto de música contemporánea como de todos los tiempos y gustos. Esta música se puede escuchar en el ordenador personal del abonado, como si se tratara de una radio en la que se puede decidir lo que se quiere escuchar.

A medida que el uso de esta clase de servicios se vaya generalizando, toda la actual red de comercialización de música grabada, hoy en día prácticamente toda en CDs, y las habituales colecciones que todos tenemos en casa, lógicamente de CDs y en muchos casos todos legales a pesar de la opinión de su Señoría, pierden todo sentido. Por lo tanto, cualquier medida que se tome en relación con el uso de CDs grabables para grabar música, tiene que tener en cuenta que este es un uso que en breve iniciará un vertiginoso descenso hasta su probable extinción en unos pocos años.

Indefinición o definición incompleta de la cuantía del canon: la sentencia que nos ocupa no contiene ninguna indicación precisa (no señala el importe) de la cuantía del canon a pagar por cada CD-R. El punto 2 del fallo señala que estos CDs “permiten llevar a cabo reproducción para uso privado de obras musicales integrantes del repertorio de la SGAE”. Esa frase, puesta justo después de señalar que los CDs comercializados por la demandada están sujetos a remuneración compensatoria por copia privada, parece señalar que la cuantía debería ser la que corresponde a la grabación de audio, que es de 30 ptas. (0’18 €) por hora de grabación (art. 25 de la LPI, punto 5d).

Sin embargo, el punto 5e del mismo artículo 25 de la LPI también señala, para materiales de reproducción visual o audiovisual, un canon de 50 ptas. (0’30 €) por hora de grabación. Puesto que los CDs también pueden albergar video digitalizado en formatos como MPEG, también debería considerarse esta alternativa. Aquí se produce un vacío en la legislación que señalaremos más a fondo en el apartado siguiente: la ley fija cánones distintos para los soportes de audio y de video, sin tener en cuenta que los soportes digitales, como los CDs, permiten la grabación de ambas cosas.

Como decíamos dos párrafos más arriba, la sentencia parece indicar que se aplique el canon correspondiente a la compensación por reproducción privada de audio pero a nuestro entender no es clara en este aspecto y, en cualquier caso, no tiene en cuenta la alternativa del canon de video, con lo cual está haciendo una aplicación de la ley totalmente parcial.

Agravio comparativo del canon: suponiendo que el canon que correspondiera fuera el de música, hemos realizado un cálculo en base a una muestra poblacional significativa y estimamos que el resultado de la aplicación de este canon da resultados aberrantes en comparación con los soportes analógicos tradicionales (cintas de audio y video) para los que estaba pensada la ley que se está aplicando.



Claramente, se observa que la Ley de Propiedad Intelectual no está pensada para los soportes digitales. En primer lugar, no está claro qué canon hay que aplicarles, puesto que lo mismo permiten grabar audio que video. Y en segundo lugar, la proporción entre los cánones que corresponderían en ambos casos (audio y video) y el precio del soporte en cuestión se salen totalmente de los márgenes pensados para los soportes tradicionales en cintas magnéticas. En audio por excesivos y en video por ser más bajos.

Además, la capacidad del soporte, en la LPI se mide en minutos o horas, mientras que la duración real de todos los soportes digitales está sujeta a las variaciones que puede provocar la aparición de nuevos formatos que permitan mayores grados de compresión. Así, en esta tabla comparativa se ha supuesto la grabación de audio en formato normal de CD-audio y video en formato MPEG, pero formatos como el MP3, en audio, o de compresión por fractales, en el caso del video, podrían permitir una capacidad mayor, con lo que los cánones aplicables aún podrían aumentar.

Es evidente que hace falta una revisión de los términos de la LPI para que en el punto 5 de su artículo 25 prevea una tercera categoría de soportes: los digitales; con un canon que no esté establecido en función de la duración en minutos o en horas sino en función de la capacidad medida en MB.

Inaplicabilidad de la literalidad de la sentencia: en el caso que nos ocupa, hay que recordar que los porcentajes que hemos presentado en la tabla precedente están calculados sobre precios habituales de venta al público. Descontando el margen del minorista, los cánones de audio que la SGAE está reclamando a la demandada pueden llegar a suponer más del 100% del precio del mayorista. Como la sentencia condena precisamente al mayorista a abonar los cánones correspondientes a los últimos cinco años, la ejecución de esta sentencia probablemente suponga la ruina total y el cierre de la empresa, con la correspondiente pérdida de puestos de trabajo. Dura sed lex, pero entendemos que una interpretación adecuada de la ley ha de considerar el impacto que en el tejido social pueda tener su aplicación y así resultar menos dura sin dejar de ser lex.

Imputación generalizada de copia fraudulenta: sorprende en gran manera la afirmación que se hace en el último párrafo del apartado etiquetado como “SEGUNDO” de los Fundamentos de Derecho, donde se dice literalmente que “es bien sabido cuál es el hábito del consumidor español, el de grabar mediante ordenador (aparato ya común en casi todos los hogares) los CDs legalmente adquiridos por otras personas, o grabar música y otros materiales directamente de Internet”.

Tampoco somos los únicos sorprendidos. La mayoría de medios de comunicación que han informado de esta sentencia también destacan este fragmento. En algunos casos lo comparan con los datos que aparecen en la memoria del año 2.000 publicada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y por SEDISI (Asociación Española de Empresas de Tecnologías de la Información), que sitúa en un 5’5% la proporción de hogares españoles que poseen un ordenador con grabadora de CDs. Del 5’5% al “casi todos los hogares” de la sentencia –ojalá fuera cierto- hay un amplio trecho.

En cualquier caso, la mencionada afirmación nos tilda de defraudadores a prácticamente todos los ciudadanos y ciudadanas del Estado. No ya como Colegio Oficial de Ingeniería en Informática sino como unos ciudadanos más, afectados por esa desafortunada afirmación, debemos rechazarla de plano y con la mayor firmeza. No podemos aceptar una condena tal sin haber sido ni acusados, ni juzgados, sin que nadie haya aportado la más mínima prueba contra nosotros y sin habernos dado la menor oportunidad de defendernos.

Consideramos más que evidente que una afirmación como ésa en una sentencia judicial firme atentaría gravemente contra el derecho de todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas del Estado a su presunción de inocencia, uno de los principios fundamentales del estado de derecho y de la misma Justicia.

Por lo tanto, aprovechando la revisión de dicha sentencia que pueda producirse con motivo del recurso anunciado por la demandada ante la Audiencia Provincial de Barcelona, entendemos que una afirmación como la mencionada, debe ser totalmente suprimida, en bien no de la parte demandada, o no únicamente, sino de toda la ciudadanía y en atención al respeto que merece y a su mencionado derecho a la presunción de inocencia. Más en un apartado de Fundamentos de Derecho, puesto que entendemos que se trata de una opinión que no procede de legislación ni jurisprudencia alguna.

3.- Conclusiones

En cuanto a la sentencia: sin ningún ánimo de juzgar a la Justicia, puesto que no es función del Colegio, pero ejerciendo el derecho a hacer pública la posición del mismo, manifestamos considerar correcto que se exija a los fabricantes de CD-R que abonen los cánones que indica la LPI pero totalmente incorrecto, por considerar que no está así establecido en la legislación o no responde a la realidad:

1) que los cánones aplicados sean necesariamente los correspondientes a la reproducción de audio y

2) que todos los CD-R, indiscriminadamente, se consideren destinados a la grabación
fraudulenta de audio o video, como finalidad principal o exclusiva.

Puesto que la ley resulta absolutamente ambigua en estos aspectos, instamos a ambas partes a buscar un acuerdo entre los extremos que suponen los cánones de audio y de video, que proponemos tal como los hemos considerado en la tabla comparativa de este informe. En su defecto, entendemos que debería ser la Justicia quien hiciera una interpretación no parcial de los términos de la LPI y señalara un importe intermedio entre ambos extremos, por ejemplo un salomónico promedio, si es que corresponde a la Justicia llenar los vacíos que presenta la legislación en los que se supone que se debe basar para ejercer su función.

Reclamamos que una revisión de la sentencia considere expresamente y reconozca la distribución de programas de ordenador en CDs (o en cualquier otro soporte) como actividad exenta del pago de canon alguno por copia privada, tal como establece con toda claridad el punto 3 del artículo 25 de la LPI. De no hacerse tal reconocimiento y obligarse al pago de un canon a la SGAE por los CD-R destinados a la distribución de programas de ordenador, se estaría gravando el ejercicio de la profesión informática con una carga injustificada, por no ajustarse a fundamento legal alguno. En ese caso, en legítima representación de los intereses de los Ingenieros e Ingenieras en Informática de Cataluña, el Colegio tomaría en consideración la posibilidad de personarse en el caso para defenderlos.

Además, en aplicación de lo anterior, en la ejecución de la sentencia, también deben considerarse exentas de pago de cánones todas las ventas de la demandada que hayan sido destinadas a tal actividad; básicamente las que se hayan vendido a fabricantes de programas de ordenador o a fabricantes de dispositivos periféricos para ordenadores.

También deberían considerarse exentas de pago de cánones todas aquellas ventas de las que se pueda demostrar que se han destinado precisamente a divulgación cultural y no a realizar copias ilegales: por ejemplo, ventas a editoriales o por lo menos a estudios de grabación de audio legal, tal como indica el punto 6a del artículo 25 de la LPI.

En los mismos términos, reclamamos la supresión de la ofensiva presunción de culpabilidad que señala el último párrafo del apartado segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia, donde se dice que “es bien sabido cuál es el hábito del consumidor español, el de grabar mediante ordenador (aparato ya común en casi todos los hogares) los CDs legalmente adquiridos por otras personas, o grabar música y otros materiales directamente de Internet”.

Fundamos esta reclamación en el derecho a la presunción de inocencia, recogido en la Constitución, y a la inaceptable inexactitud de la apreciación de lo común de los ordenadores con grabadora de CDs en los hogares españoles.

En cuanto a la LPI: fuera ya del ámbito judicial, consideramos necesario añadir un apartado f en el punto 5 del artículo 25 en el que se establezca un canon específico para soportes digitales permanentes (no nos parece lógico que queden incluidos los soportes transitorios como los discos duros), calculado en un tanto por MB. Este canon debería estar en función del porcentaje de dichos soportes digitales que se dedicaran a copia privada, porcentaje que sería mejor fijar por reglamento, puesto que la evolución de la tecnología lo estaría cambiando constantemente.

En el mismo punto 5 del artículo 25, también debería estudiarse la posibilidad de incluir apartados específicos para los aparatos de reproducción o grabación de estos soportes digitales permanentes, equivalentes a los actuales apartados b y c, como lo existe específico para aparatos de reproducción de libros (apartado a).

Coherentemente con lo anterior, sería necesario ampliar los supuestos del apartado 6a del artículo 25 para tener en cuenta los usos legales de soportes digitales que no correspondan a la copia privada ni de audio ni de video. Así deberían quedar exentas del pago de cánones, como mínimo, las editoriales, las productoras de programas de ordenador, tanto empresas como particulares en ejercicio libre (por ejemplo, a través del propio Colegio), los fabricantes de dispositivos informáticos conectables a ordenadores, las administraciones que los usen para divulgar información cultural, turística, cartográfica o de servicios, así como aquellas instituciones de utilidad pública que los usen también con fines parecidos: asociaciones de discapacitados, fundaciones de divulgación cultural, museos, etc.

El Colegio se ofrece para mediar, si hace falta por vía de arbitraje, en la necesaria negociación entre las partes implicadas: sociedades de gestión de derechos de autor y fabricantes o importadores de soportes para información digital, con la finalidad de alcanzar un acuerdo sobre estos puntos para que, posteriormente, las Cortes, a la luz de los acuerdos alcanzados, puedan realizar las modificaciones que estimen oportunas en la legislación vigente.


4.- Finalidad del informe

El Col·legi Oficial d’Enginyeria en Informàtica de Catalunya hace público el presente
informe no para mostrar apoyo ni beligerancia con ninguna de las partes implicadas que se mencionan, o cualquier otra que pudiera sentirse aludida, sino únicamente como manifestación, ante la opinión pública y ante los colegiados y colegiadas, de la postura del Colegio sobre una cuestión que creemos que afecta el ejercicio de nuestra profesión.

Eduard Elias i Vila
Decano del Col·legi Oficial d’Enginyeria en Informàtica de Catalunya.


 

sábado, 24 mayo 2014