V. Propiedad intelectual y derecho a la cultura

El Código Penal de 1995 estableció, para los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el requisito de la persecución a instancia de la víctima. La ley 15/2003, de reforma del Código Penal, elimina dicho requisito, de modo que a partir del día 1 de octubre tales delitos deberán perseguirse de oficio. ¿La causa de esta reforma? El archivo, cuando no la absolución, por parte de jueces de todo el Estado, de causas penales contra personas detenidas por las fuerzas de seguridad, sin previa denuncia por parte del ofendido.

Además del cambio en los requisitos de procedibilidad, también se aumentan las penas en delitos contra la propiedad intelectual. No creo que aumentar la cuantía de las multas pueda preocupar mucho a los vendedores callejeros ni a las tan mentadas mafias que los explotan, pero lo que sí es seguro es que permite escribir titulares de prensa con pretendidos efectos disuasorios.

Con todo, lo más sorprendente de la nueva reforma, en materia de piratería intelectual, es la criminalización de la copia privada de música y películas. El nuevo redactado del artículo 270.3 establece que será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años y de multa de doce a veinticuatro meses quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Dichas obras protegidas son las mencionadas en el artículo 270.1: obras literarias, artísticas o científicas, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio.

Hasta la fecha, y en correspondencia con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece que las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor para uso privado del copista, excepción hecha de los programas de ordenador (en los que sólo existe derecho de copia de seguridad para el usuario legítimo), el artículo 270.3 del Código Penal consideraba delito únicamente los dispositivos técnicos destinados a suprimir las protecciones de programas de ordenador, tales como "cracks" de software o chips multisistema para Playstation.

El nuevo texto legal amplía la protección de la que ya gozaban los programas de ordenador a todo tipo de obra literaria, artística o científica. Ello incide sobremanera en las obras que, como es el caso de de música y películas, más pueden encontrarse en las redes P2P. Por definición, todo DVD está protegido, luego la tenencia de cualquier programa que permita extraer video del mismo para convertirlo a otro formato y de esa forma poder copiarlo, puede situar al usuario de dicho programa fuera de la ley. Algo que también es predicable de aquellos programas de software diseñados para eludir las protecciones de los cds musicales, permitiendo la copia de las pistas o su conversión a mp3.

Con la reforma aprobada, que entrará en vigor el día 1 de octubre, se ha añadido un argumento de peso a los ya expuestos por múltiples colectivos en contra del canon pactado entre las entidades de gestión de derechos de autor y las empresas productoras de CD y DVD, objeto en estos días de una amplia polémica en la Red española. No tiene sentido cobrar un canon de copia privada por CD-R y DVD-R virgen, cuando se convierte en delito el ejercicio de la copia privada: la simple tenencia de programas que permitan eludir las protecciones de cualquier DVD original, y de buena parte de los CDs musicales.

La reforma legal también augura un panorama sombrío para las redes P2P. La simple presencia en la red de un archivo de imagen o sonido, extraído de un DVD o de un CD protegido, puede tener como consecuencia el inicio de una investigación al objeto de determinar el origen de dicho archivo, para cuya creación es necesaria la utilización de software considerado ilícito por la reforma penal, y ello pese a que la Ley de Propiedad Intelectual considere lícita la copia privada.

Pues bien, a partir del próximo 1 de octubre se dará el contrasentido de pagar un canon de compensación a los autores cuando se adquiere un CD y, a la vez, considerar delictivo el ejercicio del derecho de copia privada remunerado con el susodicho canon.

La consecuencia de estas reformas es la criminalización de conductas que hasta la fecha no habían merecido reproche penal, y el consiguiente aumento del trabajo de los cuerpos de policía especializados en la represión del delito cibernético. Ignoro si los redactores de la Ley han previsto un aumento de las plantillas, pero mucho me temo que no. La imprevisión del legislador es un mal endémico: en la misma reforma ha desaparecido la pena de arresto de fin de semana establecida en 1995, una pena que prácticamente no se ha llegado a aplicar debido a la inexistencia de centros de detención para su cumplimiento...

En fin. La utilización del Código Penal para salvaguardar el sacrosanto derecho de propiedad siempre ha sido excesiva en nuestro derecho. El Código Penal del franquismo consideraba infracciones penales conductas como entrar en una heredad murada o cercada sin permiso del dueño, para comer frutos o sin comerlos, recogiendo o sin recoger leña para calentarse en invierno... Tipos penales diseñados para mantener una situación de dominación, en beneficio de terratenientes latifundistas. Delitos pensados para someter al jornalero.

Todo cambia, son otros los protagonistas de la explotación, y los métodos de dominación son más sutiles. Por ejemplo, el nuevo artículo 274 del Código Penal, que tipifica como delito contra la propiedad industrial la conducta de sembrar variedades vegetales protegidas, aunque sea sin afán de lucro. Un delito “a medida” de las multinacionales farmacéuticas que detentan la investigación sobre la vida. No vaya a ser que a alguien le dé por exportar gratuitamente semillas a Africa, con el inmoral objetivo de dar de comer a la gente... Nuevas tecnologías, nuevos delitos, y un solo objetivo: consolidar el derecho de propiedad. Aunque sea en detrimento de otros derechos. Aunque tenga que dedicarse toda la plantilla policial a perseguir traficantes de sueños.

VI. Delitos de opinión: lo que se persigue y lo que no

Lo podemos leer en multitud de titulares. Se persigue judicialmente a quienes ofenden, a través de Internet, a la Esperanza de Triana y a sus cofrades. Un Juzgado Central de Instrucción inicia diligencias contra páginas que utilizan imágenes de la Familia Real... Los delitos de opinión siguen existiendo en nuestro digitalizado siglo XXI: las páginas digitales no arden, pero seguimos encendiendo hogueras.

Sin embargo, los mismos fiscales que no tienen inconveniente en acusar a quienes ofenden los sentimientos de católicos y monárquicos, no persiguen con igual dedicación a los que promueven la caza del moro desde Internet. Ni tampoco se pide el cierre de las páginas “ultraliberales” desde las que se propone eliminar cualquier tipo de ayuda pública a los minusválidos, a los que se condena a sobrevivir de la caridad privada. Como lo oyen: liberales que proponen la vuelta al Medievo: los tullidos pidiendo caridad en la plaza pública.
Establece el artículo 510 del Código Penal:

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o
asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o
temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Proponer que el Estado deje de pagar pensiones a los minusválidos, debiendo éstos sobrevivir de la caridad privada no es una simple opinión que deba ser protegida. No se trata de un ejercicio legítimo de la libertad de expresión: se trata de un delito de incitación a la discriminación que debe ser perseguido con todo el peso de la ley.

Proponer desde Internet la exclusión social de los inmigrantes, a los que se condena al gueto, es un delito de lesa humanidad. Y sin embargo hay cientos de páginas españolas que promueven el odio social, sin que el Ministerio Fiscal intervenga de oficio.

Eso sí, cuando se trata de perseguir a republicanos y ateos que ofenden a la Casa Real o al Opus Dei, nos calzamos la toga con puñetas y encendemos la hoguera.

VII. Quien no tiene secretos, no tiene intimidad, o cuelgue sus derechos con el abrigo, en el momento de fichar

Lo comentaba al principio: tenemos un serio problema de escala de valores.

Veamos dos ejemplos.

Un trabajador es acusado de sustraer secretos de empresa, y acaba siendo condenado a una pena de tres años de prisión, que supone la destrucción de su vida laboral, al tratarse de una pena que no admite la suspensión condicional.

Un empresario es acusado de espiar el correo electrónico de sus trabajadores. El Ministerio Fiscal se inhibe, considerando que los hechos no son constitutivos de delito. No estoy hablando de derecho-ficción. Les estoy describiendo las dos bocas del embudo, las dos varas de medir. La gloriosa herencia de Don Jesús Cardenal, inquilino en su día de la Fiscalía General del Estado, cargo desde el que ha colocado al frente de las principales fiscalías a lo más retrógrado de la profesión.

No voy a extenderme aquí sobre el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones en el ámbito laboral. Me basta con recomendar la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003, donde se analiza un caso de espionaje telefónico entre cónyuges y a los profesores de una escuela. El Tribunal Supremo establece como personalísimo el derecho a la intimidad, no pudiendo ser violentado absolutamente por nadie, salvo la autoridad judicial, sin que ningún tipo de relación familiar o contractual habilite para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones:

Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que explícita y específicamente establece el secreto de las comunicaciones telefónicas como una de las manifestaciones más relevantes de la intimidad personal que se ampara constitucionalmente en el apartado primero del art. 18 de la Constitución con vocación de universalidad y sin otras excepciones que las expresamente contempladas en el precepto.

Esta realidad consagrada en el art. 18 CE tiene su correspondiente reflejo en el art. 197 CP donde el sujeto activo del tipo es, como se ha dicho, «el que» realice alguna de las acciones típicas, es decir, cualquiera persona, sin distinción y sin excepción; y donde el sujeto pasivo es «otro», quienquiera que sea este otro, sin exclusión alguna, siendo singularmente significativo que en el CP vigente haya desaparecido incluso la dispensa penal que favorecía a padres o tutores respecto del descubrimiento de secretos de sus hijos o menores que se hallaren bajo su dependencia que figuraba como excepción en el art. 497 CP de 1973, todo lo cual evidencia, al entender de esta Sala, que ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal que, como sucede en el supuesto actual, no sólo afectaría al marido de la acusada, sino también a los interlocutores de esta que habrían visto también quebrantada su intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefónicas, captadas, interceptadas, grabadas y conservadas por el acusado.

He asistido a muchos juicios por delito informático. Uno de los únicos casos en que recuerdo que la víctima se haya dirigido a los policías que redactaron su atestado, para agradecerles su labor en la investigación, es precisamente un caso de espionaje de correo electrónico. Quizás porque la policía se toma más en serio los derechos fundamentales que muchos fiscales.

VIII. Porno infantil: el peor delito contra la libertad.

A lo largo de esta exposición hemos ido de menos a más: de los bienes jurídicos que considero menos importantes, a aquellos que han de ser prioritarios en la investigación policial. Insisto en que no debe dejar de perseguirse ningún delito, pero hemos de tener en cuenta en qué casos el bien jurídico protegido es un derecho fundamental: igualdad, intimidad, libertad de expresión... Por encima de todo están las ofensas a la vida y a la libertad: la pornografía infantil lesiona por igual ambos derechos.

El Código Penal de 1995 tuvo en su día una inmerecida fama de progresista: nada más falso. Al tiempo que continuaba penando conductas como la insumisión, la ocupación o el aborto, dejó fuera de su cobertura jurídica la pornografía infantil. En posteriores reformas, ha sido tipificada como delito, y a partir del próximo 1 de octubre, podrá perseguirse a aquellos que posean para su propio uso materiales pornográficos en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad o incapaces.

Posiblemente desde páginas “ultraliberales” se nos va a decir que la posesión de pornografía infantil, en tanto se trata de una conducta privada, no debería ser delito. Nada más falso: si hay un delito que debe ser perseguido desde una óptica progresista, es precisamente la posesión de pornografía infantil, en cuanto lesiona gravemente la libertad y la integridad física y moral de los menores.

También en este punto comparto los argumentos de Enrique Gimbernat, que compara la posesión de pornografía infantil con el delito de receptación. De igual modo que el delito contra la propiedad se perpetúa y agudiza al adquirirse la mercancía robada, el delito de posesión de pornografía infantil perpetúa el ataque a la libertad y dignidad de los niños, y se contribuye al mantenimiento y expansión de una industria criminal.

En algunas ocasiones, desde la óptica “ultraliberal” se ha argumentado que la posesión de pornografía infantil sería equivalente a la posesión de drogas: conductas privadas que no deben penalizarse. Se trata de una analogía equivocada: la posesión de drogas, en tanto afecta a la salud del propio consumidor, es un delito que vulnera un bien jurídico del que es titular el propio adquirente. La vida y la integridad física son disponibles por su propio titular (no es punible la tentativa de suicidio ni la automutilación). No así la libertad e integridad física de los menores, absolutamente indisponibles. Y son precisamente esos derechos los que se vulnera con la posesión de pornografía infantil.

Como podrán comprender tras esta reflexión, considero bien empleados todos los efectivos que se dediquen a la lucha policial y judicial contra el más grave delito informático. Pero al mismo tiempo quiero llamar la atención sobre el extremo cuidado que ha de ponerse en cuanto a garantías procesales.

Se ha hablado en muchas ocasiones de la “pena de banquillo”. Ser sometido a un proceso judicial supone por sí mismo un estigma social, incluso en el supuesto de que el acusado sea declarado inocente. Imaginen lo que puede representar para un ciudadano, hasta entonces anónimo, ser acusado de posesión de pornografía infantil por tener una imagen prohibida en la caché del disco duro. No debe procederse a la detención de nadie sin haber obtenido previamente abundantes pruebas que le incriminen, y estas pruebas deben obtenerse con las debidas garantías, recabándose el auxilio judicial en todo momento.
 

IX: De lege ferenda, una humilde proposición

A lo largo de la campaña que protagonizaron los internautas españoles, desde cientos de organizaciones, en contra de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), me harté de repetir un mensaje: no debía legislarse Internet como si se tratase de un gueto, no a las leyes especiales para Internet. Internet debía legislarse como el mundo real, modificando las leyes existentes en aquello que fuese necesario, para adaptarlas a la nueva realidad. El pueblo español ha cambiado de Gobierno, y ese trabajo sigue pendiente.

La reforma del Código Penal que entrará en vigor el 1 de octubre incorpora nuevos delitos informáticos, alguno tan curioso como el quebrantamiento de condena por vía electrónica. Y sin embargo, en un acto de negligencia inexcusable, el legislador se ha olvidado de regular los criterios de atribución de responsabilidad de los delitos de prensa cometidos por vía electrónica. Sigue vigente el artículo 30 del Código, pensado para los delitos cometidos utilizando medios de difusión mecánicos, pero debe recurrirse a una ley que ni siquiera es orgánica, como la LSSI, para determinar la responsabilidad de los titulares de páginas web.

Puestos a hablar de criterios de atribución de responsabilidad, responsabilizo directamente al Gobierno cesante de cuantas absoluciones de delitos graves se produzcan en base a dicha omisión. Pero si hay responsables por acción, también los hay por omisión: si el nuevo Gobierno no deroga la reforma reaccionaria del Código Penal, si no deroga la LSSI, será tan responsable del empobrecimiento de las libertades públicas como el gobierno anterior.

Barcelona, a 15 de junio de 2004
27º aniversario de las primeras elecciones democráticas

Carlos Sánchez Almeida

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