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Por Xavier Ribas (Publicado el 26-07-2003)
Agradeciendo de nuevo a José Manuel Gómez la oportunidad de publicar mis
opiniones en Kriptópolis, procedo a
comentar el artículo de Carlos Sánchez Almeida titulado
"Compartir no es delito".
1. Copia privada
Entiendo que la figura de la copia privada prevista en el artículo 31 de la Ley
de Propiedad Intelectual se refiere a la reproducción realizada por el usuario
legítimo de una obra. El típico ejemplo es la compra de un CD original para
oírlo en casa y la copia privada del CD para oírlo en el coche. Ahora bien, si
un amigo me deja un CD y hago una copia, aunque sea para uso personal, estoy
infringiendo la Ley.
En cualquier caso, esta figura sería aplicable al usuario P2P que descarga la
obra, pero no al que la ofrece, ya que entonces deja de ser una reproducción
privada y se convierte en un acto de distribución.
2. Copia de seguridad
Casi todos los sitios web que informan sobre las obras disponibles en las
plataformas P2P y establecen enlaces directos a ellas, incluyen una advertencia
inicial para excluir la responsabilidad derivada de ello, en la que se afirma
que "la única finalidad de esta web es poder hacer copias de seguridad de
vuestros originales". Con esta frase empieza, por ejemplo, la advertencia
inicial de Spanishare.
Como bien dice Carlos Sánchez Almeida, el artículo 100 de la Ley de Propiedad
Intelectual garantiza el derecho de realización de una copia de seguridad por
parte de quien tiene derecho a utilizar el programa. Ello significa que hay que
disponer del original. No se puede realizar una copia de seguridad de una copia
no autorizada. Estaríamos otra vez ante el concepto "copia de una copia" que
hemos visto en el punto anterior.
3. Ánimo de lucro
3.1 Concepto
Este es el punto más polémico y sobre el que, a mi modo de ver, existe más
confusión. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define lucro
como "ganancia o provecho que se saca de algo". Por lo tanto, no estamos
hablando de dinero, sino de cualquier utilidad o beneficio que se pueda obtener.
En el caso de obras destinadas al entretenimiento, esta utilidad o provecho
puede materializarse en el simple goce de la obra: escuchar una canción o ver
una película sin tener que pagar su precio. Pero cuando hablamos de programas de
ordenador destinados a una aplicación profesional, el lucro consiste en un
beneficio claro que se obtendrá al integrarlos en un proceso productivo. La
empresa o profesional que utilice la aplicación va a conseguir un aumento de su
eficacia, una mejora de la calidad, una reducción de costes o cualquier otra
ventaja que influirá en su cuenta de pérdidas y ganancias.
3.2 Jurisprudencia menor
Carlos Sánchez Almeida habla de "múltiples sentencias", pero en la página a la
que nos dirige sólo hay tres resoluciones judiciales en las que se puede
encontrar alguna referencia al ánimo de lucro. Dos de ellas son de Juzgados de
lo Penal y una de la Audiencia Provincial de Barcelona. La conclusión que extrae
de ellas es que "sólo existe ánimo de lucro en los casos probados de tráfico o
enajenación de las obras protegidas" y efectivamente, eso es los que dice la
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª de fecha 10 de
junio de 1995.
Pues bien, mi opinión es que cuando un usuario P2P pone obras protegidas a
disposición de otros usuarios a través de su directorio compartido, al tiempo
que descarga las que ellos ofrecen, está participando en una actividad de
intercambio, trueque o incluso distribución, que puede considerarse incluida en
el concepto de tráfico. Hay un claro juego de recepción y entrega, partida y
contrapartida, que es el que configura la relación entre el usuario y el resto
de usuarios P2P. Existe un tráfico de ficheros entre unos y otros.
De hecho, si analizamos el concepto de distribución definido en el artículo 19
de la Ley de Propiedad Intelectual, veremos que habla de puesta a disposición, y
eso es lo que hace un usuario al copiar una obra en la carpeta o directorio
compartido.
Siguiendo con la jurisprudencia menor, hay otras sentencias de Audiencias
Provinciales que contradicen las tres citadas. Entre ellas cabe destacar las
siguientes:
- Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31-07-2001.-
Establece que el intercambio de programas pirata en el Mercat de Sant Antoni
de Barcelona, realizado por los acusados, constituye un acto de
distribución, cesión o entrega a terceros, en el que el ánimo de lucro o la
contraprestación consiste en conseguir, a cambio, reproducciones de otros
programas.
- Audiencia Provincial de Córdoba, de 12-06-2002.- En ella
se afirma que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de forma constante y
reiterada concibe el ánimo de lucro como cualquier ventaja, utilidad,
beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, incluso
los meramente contemplativos o de ulterior beneficio.
- Audiencia Provincial de La Coruña, de 07-02-2002.- El
ánimo de lucro viene interpretándose como sinónimo de cualquier provecho,
beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o meramente contemplativa,
para sí o para tercero, que pueda derivarse de la apropiación del objeto, no
siendo significativo ni el modo de materialización del propósito lucrativo,
ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente aplicando lo sustraído a la
satisfacción de sus fines concretos, pues esto pertenece a la fase de
agotamiento del delito.
- Audiencia Provincial de Madrid, de 06-10-2000.- El ánimo
de lucro queda probado por el hecho de que los imputados buscaban a través
de la venta o el trueque de los CD, un indudable beneficio económico. Se
reconoce el contenido económico del simple intercambio.
- Audiencia Provincial de Palencia, de 29-11-2002.- El
ánimo de lucro consiste en este caso en el ahorro del precio que habría que
pagar por el uso de la obra.
- Audiencia Provincial de La Coruña, de 07-02-2002.- El
ánimo de lucro consiste en este caso en el ahorro del precio que habría que
pagar por el uso de la obra.
3.2 Doctrina del Tribunal Supremo
Puede hablarse de doctrina jurisprudencial y de criterio asentado cuando nos
encontramos con una repetición de sentencias con el mismo contenido. Las
sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fechas 15-11-1982, 11-03-1983,
21-04-1989, 20-03-1990, 06-11-1992 y 21-01-1994, entre otras muchas, establecen
que, en materia de delitos contra la propiedad intelectual, el ánimo de lucro se
interpreta como cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se
proponga obtener el autor del delito.
3.3 Tipos de lucro
Como hemos podido ver, existen muchos tipos de lucro, por lo que considero
importante hacer una pequeña clasificación:
- Lucro en metálico.- El objetivo es conseguir dinero,
cediendo la copia directamente, vendiéndola a "manteros", cobrando por
la publicidad o de cualquier otra manera.
- Lucro mediante intercambio.- Puede producirse
directamente con otro usuario o con la comunidad de usuarios como
colectivo.
- Lucro para un tercero.- El suministro de los
programas P2P se financia con la publicidad que cobra el proveedor del
programa. El usuario acepta contractualmente la visualización de banners
pop-ups, spyware y adware. Lo ve como la contrapartida al uso del
programa y sabe que el dinero correspondiente a esa publicidad va a
parar al creador del programa, que así podrá desarrollar sistemas más
eficaces para favorecer el intercambio y su impunidad.
- Lucro mediante la obtención de puntos.- Hay quien ha
llegado a decir que los puntos que se obtienen permitiendo la descarga
de ficheros del directorio compartido son una verdadera moneda de
cambio, ya que con ellos se puede conseguir otros ficheros de forma más
rápida. La fórmula es simple: la suma total en megabytes de los ficheros
que los integrantes de la comunidad han descargado del usuario se divide
por la suma total en megabytes de los ficheros que el usuario ha
descargado. El resultado se multiplica por 100 y da una cifra que tiene
un rango de 0 a 1000 y que indica los privilegios del usuario, es decir,
el nivel de prioridad que tendrá a partir de entonces, en la cola de
descargas de otros ficheros.
- Lucro como antítesis del perjuicio causado a titular
de los derechos (criterio jurisprudencial).- A pesar de la facilidad de
copia de la obra digital, existe un principio de equilibrio económico
que hace que, analizando el fenómeno de la piratería P2P en su conjunto,
lo que enriquece a unos, empobrece a otros. A precio cero, la demanda
tiende al infinito. Ello explica la increíble progresión de este
fenómeno y pone en peligro un sector de la economía que se basa
exclusivamente en sus activos inmateriales.
- Lucro consistente en el ahorro del precio que
debería haber pagado para aprovecharse de este bien. En el caso de
empresas y profesionales, además de ánimo de lucro hay una grave
negligencia. Resulta escalofriante pensar que, en estos momentos puede
haber un arquitecto diseñando un edificio de viviendas o calculando sus
estructuras de hormigón, con un programa obtenido a través de P2P.
4. Conocimiento del usuario de que está cometiendo un
delito
Además del ánimo de lucro, cabe preguntarse si los usuarios P2P son conscientes
de que están cometiendo un delito. Mi opinión es que la mayoría de ellos lo
saben, pero piensan que están protegidos por el anonimato. Como prueba de ello
debemos analizar, entre otras, las siguientes circunstancias:
- Licencia programas P2P.- La licencia de uso de
Kazaa prohíbe expresamente utilizar el programa para infringir
derechos de propiedad intelectual y advierte que hacerlo puede
exponer al usuario a responsabilidad civil y penal, incluyendo la
posibilidad de multas y penas de prisión.
- Contratos con PSI.- Los proveedores de ADSL
establecen en sus contratos la obligación del usuario de hacer un
uso del servicio conforme a la Ley y a no transmitir, difundir o
poner a disposición de terceros archivos de sonido, imagen, software
y cualquier otro contenido que se encuentre protegido por derechos
de propiedad intelectual de terceros. El incumplimiento de esta
obligación faculta al proveedor para suspender el servicio e incluso
resolver el contrato.
- Advertencias en portales P2P.- Como hemos visto,
estos sitios web advierten sobre la posible responsabilidad derivada
del intercambio de copias no autorizadas.
- Símbolo © y advertencia legal en las obras
protegidas que prohíbe los actos de reproducción, distribución y
comunicación pública sin autorización del titular de los derechos,
por ser constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual.
- Licencia de uso de programas de ordenador, que
prohíbe los actos de reproducción, distribución y comunicación
pública sin autorización del titular de los derechos por ser
constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual.
Compartir conocimientos
Comparto con Carlos Sánchez Almeida su opinión respecto a la relación entre el
progreso y la voluntad del ser humano de compartir sus conocimientos, pero
repito, sus conocimientos, no los de los demás. La propiedad intelectual es
fruto del trabajo del hombre y tiene un contenido económico que debemos
reconocer a los que han hecho de él su forma de vida. A un trabajador no puede
decírsele a final de mes que no va a cobrar el salario. Si va a trabajar gratis,
es él quien tiene que decidirlo y no una comunidad de clientes que se aprovechan
de su trabajo y no pagan. Me encanta la campaña que la industria del cine está
haciendo contra la piratería. Refleja perfectamente que para muchas empresas se
trata de una cuestión de supervivencia. En ella se ve a las maquilladoras, a los
cámaras, a los guionistas y a otras personas que viven del trabajo que este
sector genera. Esperan que los usuarios P2P sean capaces de comprender que con
la progresión que está teniendo este fenómeno, algunos puestos de trabajo pueden
desaparecer o dejar de crearse. ¿Seremos capaces de digerir este tipo de
solidaridad en España? Al hablar de medio ambiente mencionamos el concepto de
sostenibilidad, ¿por qué no lo aplicamos a los derechos de autor cuando
reconocemos que el talento es también un recurso escaso?
Una de las empresas que ha iniciado su lucha contra los P2P depende
exclusivamente de un programa que ha sido uno de los más descargados en los
últimos meses. Su iniciativa ha sido muy criticada en Internet, pero es probable
que el año que viene no podamos disfrutar de una nueva versión de su producto.
Xavier Ribas
http://www.onnet.es
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