Pedro Tur, abogado y editor de
http://www.iurislex.net) - En primer
lugar, nos encontramos con el artículo 18.3 de la Constitución en cuanto que
ampara y consagra como un derecho fundamental el secreto de las comunicaciones
que únicamente puede ceder si media resolución judicial motivada.
En relación con ello, nos encontramos con la Ley de Servicios de la Sociedad de
la Información y de Comercio electrónico que, asimismo, establece la necesidad
de conservación de los datos de conexión por parte de los prestadores de
servicios. A este respecto, hay que indicar que la Ley de servicios de la
Sociedad de la Información cuando regula los datos que deberán ser conservados
(clase de datos, forma de guardarlos, conservarlos, etcétera) se remite a un
posterior desarrollo reglamentario que no ha sido dictado.
Consecuencia de tal sistema de intercambio es que, en realidad, estamos hablando
de datos (datos de conexión, datos de intercambio, transmisión, recepción,
etcétera), por lo que, según la Ley Orgánica de Protección de Datos, al permitir
tales datos la perfecta identificación de la persona titular de los mismos, nos
encontramos ante datos de carácter personal, amparados no sólo por aquel derecho
fundamental de secreto de las comunicaciones sino también por este derecho
fundamental autónomo denominado derecho a la protección de los datos de carácter
personal.
Una matización de orden lingüístico. La gente se refiere a estas redes de
intercambio como “bajarse cosas de la red”; sin embargo, no es así y esta
matización de orden lingüístico es esencial para poder distinguir la diferencia
entre lo que es la simple descarga de ficheros de lo que es el intercambio de
ficheros. La descarga de ficheros supone que los mismos se encuentran en
determinado sitio al que accedemos para descargarlos (“bajarlos”) a nuestro
ordenador; este sería el caso del célebre Napster y de todos los sitios de
descarga de música, tonos, logos, programas informáticos para evaluar, ... Sin
embargo, en las redes de intercambio de ficheros éstos no están en ningún sitio
concreto bajo la responsabilidad de un servidor al que accedamos para
descargarlos, sino que se encuentran dispersos entre la infinidad de usuarios
interconectados, porque la bondad (o la maldad, dependerá del prisma con el que
se enfoque esta cuestión) de este sistema de intercambio de ficheros es que los
servidores y páginas web no disponen de los ficheros sino de un sistema
informático que permite la interconexión de usuarios que ponen en común los
ficheros que tienen por conveniente con la finalidad de intercambiarlos, ya que
estos sistemas aceleran o ralentizan el intercambio en función de si compartimos
o no compartimos ficheros. Por tanto, los servidores y páginas web implicados en
estas cuestiones, no disponen de ficheros sino de información (datos) sobre sus
usuarios interconectados que permiten localizarlos e interactuar con sus
ordenadores a través de las aplicaciones informáticas que se utilizan para esta
finalidad. Son esos programas clientes instalados en cada uno de los ordenadores
de los usuarios los que rastrean entre los restantes usuarios el fichero o
ficheros que buscamos permitiéndonos su localización y posterior intercambio,
pero sin que ni siquiera quede ceñido el intercambio a un único usuario sino que
la aplicación cliente permite el intercambio simultáneo con multitud de usuarios
de los que se van obteniendo partes del fichero que se pretende conseguir.
¿Por qué existe esta confusión? Porque es verdad que existen sitios web
dedicados al intercambio que inducen a confusión al hablar de “bájate esta
película o esta canción”, pero la realidad es que no disponen del fichero en
cuestión que la contenga, sino de un sistema de links, de enlaces, que ahorran
tiempos de proceso a los servidores y a los programas cliente evitándoles el
rastreo en la búsqueda de los usuarios en condiciones de intercambiarlos. Para
comprobar todas estas cuestiones basta con experimentar esa práctica del peer-to-peer
que, como su nombre indica, es una conexión punto-a-punto, es decir,
ordenador-a-ordenador de usuarios interconectados por servidores en red que
únicamente permiten esa interconexión pero que no disponen de los ficheros para
su “descarga”, sino que esa “descarga” entre comillas se produce de forma
fraccionada y simultánea de los cientos de usuarios en condiciones de compartir,
bien porque disponen de tal fichero en su totalidad o bien porque disponen de
partes del fichero que están “descargando” entre comillas y compartiendo a la
vez con los restantes usuarios interesados en el mismo o en los mismos ficheros.
Introducidas estas precisiones, parece claro que el sistema de las redes peer-to-peer
no plantea por sí mismo ninguna problemática de orden legal, ¿de dónde surge la
problemática? De los ficheros que se comparten en esas redes de intercambio, sin
ninguna duda.
En primer lugar, resulta evidente que nos encontramos con el primer aspecto que
afecta a estas redes de intercambio y es la legitimidad por la que se dispone de
uno o de varios ficheros que se ponen a disposición de otros usuarios que puedan
estar interesados en intercambiarlos por otros ficheros de los que disponen
ellos.
De entrada, en España, y ciñéndonos a la más importante tipología de ficheros
que se intercambian, los de música, al existir la copia privada por la se paga
esa denominada remuneración compensatoria, también conocida como canon por copia
privada, hay que presuponer que cualquier persona dispone de la misma por haber
adquirido legítimamente el original. Y en segundo lugar, hay que indicar que el
sistema de intercambio de estos ficheros obtenidos a partir del original,
podrían en determinados casos constituir ilícitos civiles (por infracción de los
derechos de autor, cuestión que dejo en manos de los expertos) supuesto que
carecemos de cualquier legitimidad para disponer de una copia de tales obras;
ahora bien, en ningún caso podríamos considerar que nos encontramos ante
supuestos de responsabilidad penal porque la tipificación de esta clase de
delitos contra los derechos de autor exigen dos presupuestos: el perjuicio de
tercero y el ánimo de lucro, ánimo que no existe entre los usuarios de las redes
de intercambio de ficheros, de ahí que no pueda perseguirse penalmente este
sistema en puridad por esta ausencia de ánimo de lucro, ánimo evidente y que
caracteriza al denominado “top manta”, por diferenciar de forma palmaria esta
práctica delictiva del intercambio de ficheros que determinados sectores
interesados pretenden entremezclar como si lo uno fuera derivación de lo otro.
La segunda clase de ficheros, por la importancia del número que se intercambian,
son los audiovisuales, ante los que nos encontramos en el mismo supuesto que los
ficheros musicales: ausencia de ánimo de lucro entre quienes los intercambian,
lo que veda su persecución penal, sin perjuicio de su consideración a efectos de
ilicitud civil que dejo en manos de los expertos.
Finalmente, por su importancia, están los programas informáticos que también
pueden encontrarse en estas redes de intercambio. Respecto de ellos, hay que
hacer mención a que, a diferencia de los otros tipos de ficheros, éstos no
vienen “amparados”, entre comillas, por la copia privada, al estar excluidos de
tal posibilidad y venir únicamente amparada por la legislación sobre propiedad
intelectual la denominada copia de seguridad para el propio usuario con las
especificaciones que cada creador del software haya establecido. Pero también
hay que hacer mención a la infinitud de programas y aplicaciones informáticas
que son de libre distribución, bien sea porque son freeware, shareware o bien de
código abierto o libre, como las mismas aplicaciones que permiten la existencia
de estas redes de intercambio.
Sentadas las características de los ficheros intercambiados en estas redes peer-to-peer
en su mayor parte, me permito concluir que esa ausencia de ánimo de lucro debe
vedar cualquier persecución penal y, sobre todo, debe vedar todo intento de
criminalización interesada de estos sistemas de intercambio de ficheros que no
aciertan a distinguir entre la realidad del Ordenamiento jurídico español del
sistema judicial norteamericano en el que no sólo no está contemplada la copia
privada, sino que, además, el secreto de las comunicaciones y los derechos
fundamentales de las personas parecen contemplarse desde una perspectiva muy
laxa desde los bárbaros y terroríficos atentados de las Torres Gemelas de Nueva
York.
Pedro Tur, abogado y editor de http://www.iurislex.net)
www.internautas.org
|