Carlos Sánchez Almeida Fue miembro de FrEE (Fronteras Electrónicas), organización pionera dedicada a la defensa de los derechos civiles en Internet, desde marzo de 1999 hasta su disolución en el otoño del año 2000. Colaborador de Kriptópolis, comunidad virtual orientada a la Seguridad en Internet, Criptografía y Ciberderechos, y portavoz de la misma en las Campañas por la Intimidad de las Comunicaciones Electrónicas, Código Abierto y Libertad de Expresión en Internet Esta considerado como uno de los mayores expertos en España en todo lo relacionado con el derecho aplicado a las nuevas Tecnologías, Propiedad intelectual y derechos de autor Dirige el Bufet Almeida con oficinas en Barcelona y Madrid   Noticias relacionadas La  interfaz del sistema Articulo de Opinión de Carlos Sánchez Almeida El próximo sábado presenciaremos un nuevo ejercicio de hipnosis colectiva: las calles de Madrid se convertirán en un inmenso plató de televisión para mostrarnos la boda "real"

 Por Carlos Sánchez Almeida

I. Presentación: historia de un desencuentro

Me van a permitir que me ponga nostálgico. Aunque uno no está todavía en edad de contar batallitas, lo cierto es que para aquellos que hemos tenido la suerte o desgracia de presenciar la evolución de las redes de telecomunicaciones, hablar de hechos ocurridos allá por 1987, año en el que empecé a ejercer, viene a ser como mentar el Mesozoico. Bien, lo cierto es que uno de los primeros casos en los que tuve que intervenir, en materia de derecho penal “informático”, ocurrió por aquellos años.

Un buen día me llamó un compañero de promoción, por entonces instalado en un despacho mercantilista, al que le habían encargado la defensa de una pequeña empresa de ensamblaje de clónicos, que estaba siendo acusada por instalar sistemas operativos gratuitos –vamos, gratuitos para sus clientes, ustedes ya me entienden- en los ordenadores que vendían. Como mi amigo sabía que a mí me gustaba jugar a marcianos, y perder el tiempo conectándome a BBS, pues la cuestión es que me pidió una opinión sobre su caso, cosas de principiantes.

La cuestión es que analizando el tema, pudimos saber que la acusación se basaba en la compra de un ordenador con sistema operativo preinstalado a petición del cliente, que resultó ser un detective de la empresa denunciante, el cual había insistido a mi cliente para que le “regalasen” el sistema si compraba el ordenador.

Claro está que la denuncia no decía eso, todo lo contrario: mi cliente era, según la acusación, un pirata. Con el batiburrillo de hormonas y cinco años de carrera mal digeridos, ya se imaginarán Vds. mi planteamiento del caso: “Estamos ante un delito provocado, hay que llegar hasta el Tribunal Constitucional”.

Afortunadamente para las finanzas del cliente, se optó por una salida pactada con la empresa denunciante, a la que se compraron un montón de sistemas operativos, se archivó el caso, y todos tan contentos. ¿Todos? No, alguien había hecho el primo, trabajando para el diablo: la Policía.

Pasando los años, y a la medida que avanzaba esto de la informática, fui descubriendo que, en buena parte de los casos, el perdedor siempre era el mismo: el funcionario de turno al que le tocaba redactar un atestado lleno de términos raros, al objeto de conseguir que un juez dictase una orden de entrada y registro para llevarse un montón de ordenadores. Ordenadores que se tardaban años en peritar, todo a cargo del erario público, para que al final se llegase a un pacto entre denunciante y denunciado. Alguna vez se llegaba a juicio, no obstante, especialmente si el acusado era insolvente, con lo cual el procedimiento era igualmente inútil. Estamos hablando, recuérdese, de infracciones penales contra los derechos de autor, muchos años antes de que llegase el top manta: si el acusado no tenía antecedentes, la única repercusión era económica, y su insolvencia determinaba la absoluta inutilidad del procedimiento.

De aquellos años me quedó, al igual que a muchos de los funcionarios con los que coincidí, un absoluto escepticismo en lo que se refiere a la represión penal de la piratería. Al principio, nos veíamos como enemigos, pero con el tiempo, no tuvimos más remedio que respetarnos y ocupar nuestros respectivos papeles en el gran teatro del sistema de represión penal. Suya era la responsabilidad de la obra principal, la “desarticulación”, ese curioso término acuñado, mano a mano, por gabinetes de prensa policiales y periodistas de sucesos. Nuestra responsabilidad se circunscribía al juicio, un psicodrama ejecutado por meros figurantes, cuya
importancia mediática era inversamente proporcional a la de los derechos y libertades implicados.

El delito informático se reducía entonces al delito contra la propiedad intelectual, la copia ilegal de programas de ordenador. Mucho ha llovido desde entonces. En 1995 se aprobó un nuevo Código Penal que tipificó los nuevos delitos informáticos, un Código Penal que ha sido reformado en varias ocasiones, incorporando en 1999 y en 2004 nuevos delitos informáticos. Voy a hablarles de ellos desde la perspectiva de la defensa del internauta, desde la perspectiva de los denominados “ciberderechos”.

II. Los ciberderechos no existen

Lo he dicho en varias ocasiones, y hoy lo repito: los ciberderechos no existen, como no existen los delitos “informáticos”. Los derechos humanos y su antítesis, los delitos, son los mismos fuera y dentro de la Red. Cuando hablamos de ciberderechos o ciberdelitos nos referimos a derechos o delitos que pueden ejercerse, o cometerse, mediante medios telemáticos.

No necesariamente es delito informático aquel que tiene como “cuerpo del delito” un ordenador, puesto que en tal caso caeríamos en el ridículo de hablar de delito informático cuando se le da un martillazo a un monitor (algo no tan infrecuente, por otra parte). En la medida que los ordenadores, y más allá, las redes informáticas, se han imbrincado de forma inexorable en nuestras vidas, se ha abierto la posibilidad de ejercer derechos fundamentales, o atentar contra bienes jurídicos, por vía telemática.

Todos los bienes jurídicos pueden lesionarse por vía informática. Podemos establecer una clasificación acudiendo al catálogo de derechos fundamentales recogidos en la Constitución, o a los diferentes Títulos del Código Penal. En ambos casos será una clasificación inútil, porque la evolución del delito informático estará siempre condicionada por los avances de la técnica. Les pondré un ejemplo, desgraciadamente muy reciente.

En el año 2001, a raíz de una invitación del Centro de Estudios de la Administración de Justicia, publiqué una ponencia sobre ciberdelitos, en la que a la hora de hablar de ciberderechos que podían vulnerarse mediante medios informáticos, establecía una clasificación provisional , en la que mencionaba la libertad, la privacidad, la hacienda pública, el patrimonio y el orden socioeconómico, la fe pública... En aquel momento no mencioné el derecho a la vida y la integridad física, entre otras razones por la persecución de la que es víctima Internet: cualquier ocasión es buena para criminalizar la Red desde los medios de comunicación tradicional. Nunca me ha parecido que sea la mejor forma de popularizar el uso social de Internet salir diciendo que el sabotaje informático puede afectar a hospitales, aeropuertos, o ferrocarriles...

El 11-M nos ha demostrado, con trágica ironía, que cualquier delito puede cometerse –o investigarse- haciendo acopio de medios telemáticos. Las investigaciones por los atentados de Madrid empezó como tantos otros delitos tecnológicos, intentando localizar a los vendedores de las tarjetas-chip con las que se había cometido el delito. Toda una red telemática, que incluye transmisión de satélite, había sido instrumentalizada para cometer asesinatos colectivos.

III. Escala de valores

Comentaba al principio que los primeros delitos informáticos eran delitos contra la propiedad, persecución policial de la piratería. Si observamos las estadísticas actuales, podemos comprobar que se siguen llevando la parte del león, a consecuencia de la proliferación del top manta. También recientemente ha sido objeto de actuación policial la distribución a través de Internet de obras protegidas por derechos de autor.

El Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil llevan a cabo una ingente labor en el terreno de la erradicación de la piratería. No seré yo quien pida que se dejen de perseguir delitos que afectan sobremanera al desarrollo de la vida cultural en nuestro país. Pero sí pediría una reflexión sobre la escala de valores que manejamos.

A partir del próximo 1 de octubre entrará en vigor un nuevo redactado del Código Penal, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/2003. Los delitos contra la propiedad intelectual pasarán a perseguirse de oficio, sin necesidad de denuncia previa. Mucho me temo que a partir de esa fecha van a ser frecuentes redadas multitudinarias de vendedores callejeros. La redada es un instrumento bastante inútil desde el punto de vista de la eficacia policial, pero excelente desde un punto de vista mediático: ofrece a los contribuyentes bienpensantes sensación de seguridad, especialmente cuando se dirigen contra el colectivo inmigrante. Y además la SGAE tan contenta.

Luego pasa lo que pasa. Juicios en los que el Ministerio Fiscal pide 18 meses de prisión por tres copias de videojuegos, valoradas en poco más de 100 euros. Y jueces con dos dedos de frente que dictan sentencias absolutorias.

Y es que los responsables de la persecución del delito tienen a veces serios problemas de escala de valores, que en el terreno del delito informático no se circunscriben exclusivamente a la propiedad intelectual, sino que afectan a ciberderechos mucho más serios, como la privacidad.

En pasadas fechas, tuvo lugar un juicio oral en el que el Ministerio Fiscal solicitaba una pena de cinco años de prisión por revelación de secretos y daño informático. Se trataba de un caso en el que una persona interceptó los mensajes de correo electrónico de otra, procedió a usurpar su personalidad y su cuenta de correo, se dedicó a remitir correos electrónicos desde la dirección de la víctima, haciéndose pasar por ella, y finalmente procedió a destruir toda la correspondencia electrónica. Delitos contra la intimidad, contra la fe pública y contra el patrimonio. El Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran suficientes para enviar a la cárcel a una persona, y pactó una pena de dos años.

Esa misma pena, y otras superiores, se solicitan en delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. En estos momentos hay una persona condenada a tres años de prisión por un delito de revelación de secretos de empresa, pendiente de recurso ante el Tribunal Constitucional. Cuando se vulnera el derecho de propiedad se vulnera un derecho, pero no un derecho fundamental, en el sentido que vienen definidos por nuestra Carta Magna, artículos 14 a 29. Y sin embargo, el Ministerio Fiscal está dispuesto a que un ciudadano vaya a prisión por vulnerar el derecho de propiedad, y no cuando se vulnera el derecho a la intimidad, que sí es fundamental.

Hemos de poner en el justo lugar de la escala de valores los bienes jurídicos vulnerados. Falsificar una tarjeta de crédito tiene una pena de entre 8 y 12 años de prisión, una pena muy superior a la distribución de pornografía infantil, donde el bien jurídico dañado es, ni más ni menos, que el derecho a la libertad y al pleno desarrollo de la personalidad de los menores.

También afecta al derecho a la libertad el acoso moral y sexual en el trabajo, conductas cuya comisión es posible a través de correo electrónico. ¿Son perseguidas adecuadamente, o los agentes encargados de su represión se les ocupa prioritariamente en peritar colecciones privadas de cd-rom?

IV. Vicios privados, públicas virtudes

“España entera es una banda organizada, que el día menos pensado será desarticulada. Un país entero lleno de defraudadores: a ver cómo se comen si no, los cientos de miles de altas en la televisión de pago, que no han dicho ni mu cuando les subieron la tarifa básica, de no ser porque hasta el más tonto tiene instalada una tarjeta pirata. Un país entero que calla y consiente, mientras tenga una cabeza de turco en la que expiar las culpas de nuestra cobardía. Esa es la noticia que nadie se atreve a publicar, menos Kriptópolis y @rroba.”

Son palabras escritas en el año 2001, a raíz de una operación de desarticulación de presuntos defraudadores de televisión de pago. Se suceden muchas operaciones  similares, siendo detenidas decenas de personas. Al cabo de los años, autos de archivo, sentencias absolutorias.

Se procesa a personas por el simple ejercicio del derecho a la libertad de expresión, a la libertad de información. Páginas web que son cerradas porque perjudican los intereses económicos de grandes empresas. Ordenadores portátiles recién adquiridos que son incautados durante años, discos duros cuyo contenido es destruido para siempre. Personas que han sido detenidas en su puesto de trabajo, con la repercusión que ello tiene para su estabilidad laboral, familiar y emocional.

Todo por beneficiar a una empresa privada. Todo inútil: los hechos no eran constitutivos de delito. No estoy hablando de un caso aislado, sino de una situación constante, tanto en el terreno de la propiedad intelectual como en el de la televisión de pago, como en el de la telefonía móvil. El día 13 de marzo 2001, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de la que es ponente la Magistrada Roser Bach Fábrego, establece que desbloquear teléfonos móviles no es delito. A raíz de esta sentencia, y de las anteriormente comentadas, para eludir lo que han establecido los jueces, el gobierno del Partido Popular decide criminalizar dicha conducta reformando el Código Penal.

En los últimos días, a raíz del 11-M, hemos tenido ocasión de comprobar cómo se criminaliza desde los medios de comunicación el desbloqueo de móviles, una práctica que al parecer se llevaba a cabo desde el locutorio de Lavapiés regentado por uno de los acusados. Pues bien, dicha conducta no ha sido considerada delictiva por la sentencia que les he comentado. Y precisamente por ello se ha decidido criminalizarla en el nuevo Código Penal.

La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal regula como nuevos delitos informáticos lo que hasta la fecha era ejercicio de derechos, conductas por las que muchas personas han padecido persecución y han sido absueltas. El Estado se presta a colaborar con el poder económico, criminalizando conductas que los jueces han declarado lícitas en sentencia firme. Y se decide incluirlas todas juntas, en un solo artículo utilizado como cajón de sastre. A cada párrafo de dicho artículo le podríamos poner el nombre de una
empresa de telecomunicaciones.

El artículo 286 del futuro Código Penal. tipifica como delito el acceso no autorizado a servicios interactivos prestados por vía electrónica, así como a servicios de radiodifusión sonora y televisiva. Lejos de lo que podría parecer, la nueva regulación no afecta únicamente a los delincuentes digitales, sino que incide sobremanera sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión e información. Cualquier medio informativo, electrónico o en papel, se va a ver afectado por la nueva regulación. Cualquier sitio web que informe sobre vulnerabilidades, mediante información técnica relativa a la seguridad informática, o que mediante links dirija a sitios de Internet donde se ofrezca dicha información, puede verse acusado de favorecer la comisión de delitos y verse sometido a un proceso penal.

Con la extraordinaria capacidad de convicción que otorga el monopolio informativo, las empresas interesadas han conseguido del actual gobierno la inclusión en el nuevo Código Penal de un artículo 286 en el que se regula de forma explícita el acceso no autorizado a servicios de radiodifusión sonora o televisiva. La versión digital de las grandes superficies comerciales también resulta favorecida por el nuevo delito, al castigarse en el mismo artículo el acceso no autorizado a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica.

También resultan beneficiadas por la pedrea legislativa las empresas de telecomunicaciones: si un ciudadano ofreciese a su vecino compartir su conexión a Internet, ya sea mediante red convencional o wireless, podría interpretarse que ambos estarían cometiendo un delito tipificado en la nueva regulación. El nuevo tipo penal abarca todo tipo de conductas relacionadas con las actividades mencionadas: desde la fabricación de cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso, pasando por su
mantenimiento, hasta la simple utilización de los mismos en el domicilio del usuario final. En términos estadísticos, viene a situar fuera de la Ley a buena parte de la población española: resultaría difícil encontrar a alguien que no haya visionado, en su casa, en la de un amigo, o en algún establecimiento público, programas de pago con tarjeta pirata. Al penarse la simple utilización, cualquier televidente se convierte en delincuente.

Y disculpen por el ripio. Lo más criticable de la propuesta de reforma reside en la redacción del apartado 3 del artículo 286. Se tipifica como delito la conducta de aquel que, sin ánimo de
lucro, facilite a terceros el acceso no autorizado, o por medio de una comunicación pública suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. Estas tres últimas palabras, "incitando a lograrlo", no otorgan seguridad jurídica alguna al medio informativo: la inclusión de un descargo de responsabilidad advirtiendo al lector, en el sentido que la información publicada lo es a los solos efectos de investigación, y que su utilización delictiva no es amparada por el medio informativo, no ha evitado a éstos, en multitud de casos, verse acusados por el Ministerio Fiscal.

En resumen, una serie de conductas que los jueces no consideraban incardinables en el Código Penal, una serie de empresas que quieren asegurarse beneficios económicos, y como consecuencia de ello, una reforma que criminaliza ilícitos civiles. Triste papel el del Parlamento, convertido en una simple extensión del poder económico. Y triste papel el de nuestro sistema de represión penal, instrumentalizado para el lucro de unos pocos.

Por el camino, se van al garete todas las teorías del moderno derecho penal: su carácter subsidiario, el principio de intervención mínima. No debería extrañarnos, en un país donde se ha tildado de “limbo jurídico” a algo como Guantánamo: la regresión, de casi trescientos años, a un Derecho Penal anterior a Cesare Beccaria, en palabras de Enrique Gimbernat.

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